Le port du masque en entreprise avant et après le 1er septembre 2020

Obligation ou non du port du masque.

 

L’obligation de port du masque ne visait jusqu’à maintenant que les entreprise recevant du public  dans lesquelles le port du masque est légalement obligatoire, d’abord pour les personnes clients ou salariés en contact avec le public et pour l’employeur qui s’expose en cas de non respect des mesures barrière dont le port du masque fait partie, à une fermeture administrative de son entreprise. 

Cette obligation était loin de régler tous les problèmes posés par le port du masque en entreprise de façon générale.

La ministre du travail a d’abord annoncé pour la fin AOUT, de nouvelles règles  sanitaires  (1) dont on ne connaissait évidemment pas le contenu ni la forme : obligations, préconisation,  recommandations ??

Par ailleurs, le ministère du travail de l’emploi et de  l’insertion a rappelé le 20 JUILLET dernier (2) que les mesures du protocole national de déconfinement pour les entreprises restaient en l’état en vigueur, c’est-à-dire notamment que le port du masque n’est légalement obligatoire actuellement que si les mesures barrières ne peuvent être respectées.(3)

Le 18 AOUT, la ministre du travail a finalement annoncé l’obligation  dans toutes les entreprises du port du masque dans les lieux clos et partagés, à partir du 1er SEPTEMBRE prochain, la fourniture des masques étant à la charge des entreprises (4) 

Cette mesure concrétisée depuis lors par le protocole  national pour assurer la santé et la sécurité des salariés en entreprise face à l’épidémie de covid 19, en date du 31  AOUT, appelle plusieurs observations.(5)

Tout d’abord, on peut regretter le délai encore plus bref que le précédent qui sera peut être très court pour permettre à toutes les entreprises de se pourvoir en masques de façon à se conformer à cette nouvelle obligation.

Cela crée en outre une nouvelle charge financière pour les entreprises, ce qui en soi n’est pas anormal puisque le masque devient un équipement de protection individuel de sécurité auquel s’applique l’article L 4122-2 du Code du travail.

Quant au coût évalué de 100 € par salarié et par mois, il faut cependant rappeler que l’entreprise tenue de fournir ces masques, reste libre de son choix quant aux fournisseurs et aux modèles de masques ( sauf cas particulier des salariés particulièrement vulnérables) , ce qui lui permettra sans doute de baisser les coûts, en fournissant par exemple des modèles de laques  lavables et réutilisables dont l’entretien incombera aux salariés.

 

Alors que jusques là, l’obligation du port du masque n’était qu’une obligation alternative, subsidiaire aux autres mesures barrières, elle devient  à partir du 1er SEPTEMBRE 2020 ainsi une obligation cumulative avec par exemple un écran de protection s’il existe ou si l’entreprise décide d’en mettre en place ou les mesures de distanciation sociale.

Le protocole du 31 AOUT 2020 qui met en place une réglementation très complète sur les mesures sanitaires à respecter au sein des entreprises à compter du 1er SEPTEMBRE 2020, organise le port du masque entreprise, en généralisant le masque grand public dans les lieux collectifs clos, sauf pour les salariés vulnérables pour lesquels le masque chirurgical est prévu. (6)

Ce masque doit être porté de façon à couvrir le nez, la bouche et le menton et répondre à la norme afnor S76-001 ou pour les masques importés fréquents, porter le logo figurant sur l’emballage « masque grand public, filtration garantie ».

Le port du masque devient associé aux autres mesures barrière de caractère collectif telles, la distanciation minimale d’un mètre, l’hygiène des mains, les gestes barrière ainsi que le nettoyage et la ventilation et l’aération des locaux et les flux de personnes.

Le protocole prévoit ensuite que des adaptations peuvent être organisées par les entreprises pour répondre aux spécificités de certaines activités ou secteurs professionnels, après analyse des risques de transmission du virus et échanges avec les salariés et/ou leurs représentants.

Ces mesures d’adaptation dépendront du niveau de circulation du virus et du classement en zone verte, orange ou rouge du département où elle est située.

Il en résulte que ces adaptations ne pourront pas avoir de portée territoriale générale et qu’elles seront susceptibles d’évoluer au fur et à mesure de l’évolution du virus.

Le protocole envisage ensuite la possibilité de retirer temporairement son masque à certains moments de la journée, en fonction de la circulation du virus, et à condition que certaines mesures soient prises comme par exemple, l’existence d’une extraction d’air fonctionnelle ou d’une aération adaptée.

Il précise que cette possibilité d’ôter son masque à ces conditions, en espace clos, ne permet pas de le quitter pendant toute la journée de travail et ne peut être que très temporaire.

Il indique par ailleurs que pour certains métiers dont la nature même rend incompatible le port du masque, il pourra être défini un cadre adapté.

En ce qui concerne les bureaux individuels, comme cela avait été annoncé par la ministre du travail, le port du masque n’est pas obligatoire dès lors que le salarié se trouve seul dans son bureau. 

Dans les ateliers, le protocole prévoit qu’il est possible de ne pas le porter, dés lors que les conditions de ventilation/aération fonctionnelles sont conformes à la réglementation et que le nombre de personnes présentes dans l’atelier et qui doivent alors porter à titre alternatif, une visière, est limité.

Pour les salariés travaillant en extérieur, ils ne sont pas soumis à l’obligation de port du masque, sauf en cas de regroupement ou d’impossibilité de respecter la distance d’un mètre entre les personnes.

Enfin, le port du masque est également obligatoire dans les véhicules professionnels de même que le respect des procédures  d’hygiène des mains et de désinfection des véhicules, dès lors que plusieurs salariés se trouvent dans ceux-ci.  

Ces nouvelles dispositions relatives au port du masque en entreprise, sont plus complexes qu’on ne l’attendait au vu de l’annonce ministérielle. 

Nombre de mesures qu’elles prévoient ont un caractère normatif c’est-à-dire qu’elles posent des règles que l’on doit respecter.

Pourtant, instituées par un protocole, on ne peut manquer de s’interroger sur la force juridique de celui-ci.

La question avait déjà été évoquée à propos du protocole du 3 MAI 2020. (7) 

Il avait été écrit sur ce point que « la vocation du protocole sanitaire est normative : les entreprises et les salariés sont donc tenus de l’appliquer » tout en ajoutant plus loin «  la position des pouvoirs publics quant à la valeur normative de ce document est pour le moins ambigüe ». 

L’article citait d’ailleurs une déclaration du directeur de l’INTEFP qui avait participé à l’élaboration du protocole, et qui déclarait « le protocole de déconfinement vient en complément ou plutôt en chapeau des fiches conseils édictées par le ministère du travail et des guides métiers publiés par les organisations professionnelles pour aider les employeurs et les salariés dans la mise en œuvre des mesures de protection contre le covid 19. Ces textes n’ont pas de valeur normative au sens strict, puisque ce ne sont ni des décrets ni des arrêtés (…) Les inspecteurs du travail  disposent de ces sources et peuvent s’y référer lorsqu’ils se rendent dans les entreprises pour illustrer les moyens de concrétiser l’application des règles de distanciation physique dans un cas précis ». (8) 

Cette analyse semble confirmer l’absence de valeur juridique des protocoles qui n’ont à ce jour pas de place dans la hiérarchie des normes juridiques (9). Pourtant, certaines dispositions de ce protocole ont formellement un caractère impératif de par leur rédaction, qui conduit à s’interroger sur leur force obligatoire.

Il semble opportun de faire à cet égard, une distinction :

Les mesures posée par le protocole  semblent obligatoires vis-à-vis des entreprises . 

En effet, le respect des dispositions du protocole entre dans le champ d’application de l’article L 421-1 du Code du Travail qui impose à l’employeur de prendre sans restriction, toutes les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et la santé de ses salariés. 

Il ne fait guère de doute qu’un employeur qui ne respecterait pas les dispositions du protocole pourrait voir sa responsabilité engagée et en cas de contaminations, se voir condamner pour faute inexcusable.

Au regard de la nature juridique ambigüe du protocole, il paraît plus délicat pour l’employeur d’exiger des salariés, le respect des dispositions de celui-ci, en particulier en ce qui concerne le port du masque, alors qu’il lui incombe pourtant de veiller au respect des règles de sécurité .

Il faut rappeler que les dispositions légales ( au sens large) quelles qu’elles soient constituent en Droit du Travail, pour les entreprises, un minimum obligatoire que celles-ci doivent respecter mais qu’elles peuvent parfaitement dépasser et améliorer.

Le communiqué évoqué précédemment  rappelait d’ailleurs qu’en dehors des règles relatives aux ERP, le fonctionnement interne des entreprises relevait du droit du travail et plus particulièrement des règles en matière de santé au travail.

De son côté, le ministre du travail jean CASTEX avait précisé le 16 JUILLET que « le port du masque au bureau n’est en principe pas obligatoire , sauf si l’entreprise le décide. Les entreprises doivent gérer au cas par cas en fonction des situations » ( 8). 

Le port du masque apparaissait donc encore jusqu’au 1er SEPTEMBRE, comme une obligation légale subsidiaire ne devant être utilisée qu’en dernier recours si les autres mesure barrières alternatives ne peuvent être respectées ( télétravail, écrans physiques, espacement des postes de travail, renouvellement régulier de l’air des locaux, horaires décalés …) ou si elles semblaient insuffisantes (9).

On a écrit que l’employeur devait épuiser toutes les autres mesures avant d’imposer le port du masque, mais que rien n’empêche l’employeur de le proposer à ses salariés en complément des mesures déjà prescrites dans l’entreprise  ( 10).

D’abord, cette affirmation devient donc inexacte à compter du 1er SEPTEMBRE.

En outre et surtout, elle pouvait laisser penser que l’employeur ne pouvait l’imposer qu’en dernier recours, alors qu’en réalité, elle signifie simplement qu’il n’était pas obligé de le faire, alors qu’il le devient  à compter du 1er SEPTEMBRE . 

Surtout, il faut souligner que cette affirmation n’a jamais signifié que l’employeur ne pouvait pas l’imposer.

En effet, l’article L 4121-1 du Code du Travail pose en principe que « l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° des actions de prévention des risques professionnels…

3°La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes ».

Ce texte, en même temps qu’il impose une obligation à l’employeur, lui reconnaît – si besoins était - les pouvoirs correspondants.

Il en résulte que l’employeur tenu de respecter les obligations légales et matière de santé sécurité, a le pouvoir d’améliorer les mesures de prévention, comme le port du masque  notamment en en étendant le champ d’application alors qu’il n’est pas légalement obligatoire, soit en tout état de cause en en précisant les modalités et le périmètre.

Ceci peut permettre d’éliminer les ambiguïtés qui pourraient subsister par rapport à l’obligation légale, par exemple en définissant de façon précise les lieux de l’entreprise où le port du masque est obligatoire et ainsi que les modalités de ce port,  ou les situations dérogatoires.

Il ne s’agit plus ici de préconiser, de recommander ou de proposer, mais d’imposer.

Ajoutons que cette mesure n’est pas contraire à l’article L 4121-2 8°, qui précise que l’employeur doit « prendre des mesures de protection collectives en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelles », puisque le port du masque vient maintenant en complément des autres mesures.

L’avantage d’une telle mesure est de donner d’avantage de consistance à l’obligation légale, en en faisant pour les salariés,  une obligation imposée formellement par  l’employeur.

La réglementation par l’entreprise des règles sanitaires à respecter en application du protocole du 31 AOUT et en particulier du port du masque, présente donc pour l’entreprise, un double intérêt :

D’abord elle permet elle permet en posant des règles précises d’écarter le flou qui peut résulter du protocole sur certaines points.

Ensuite, elle permet de donner un fondement juridique incontestable à ces mesures et notamment au port du masque qui semble la mesure la plus critiquée par les salariés.

  

La formalisation de l’obligation de port du masque. 

 

L’employeur qui après avoir évalué les risques  liés à la COVID 19 comme il a déjà dû le faire en application de l’article L 4121-3 du Code du travail, s’il décide de réglementer le port du masque, va poser des règles.

Il en résulte que ces règles vont devoir être inscrites dans le règlement intérieur, obligatoire si l’entreprise a un effectif d’au moins vingt salariés et dont le contenu doit notamment inclure les mesures d’application de la réglementation en matière d’hygiène et de sécurité dans l’entreprise ou l’établissement notamment les instruction prévues à l’article  L 4122-1 du Code du travail.

L’article 4122-1 al2 indique que «  les instructions de l’employeur précisent en particulier, lorsque la nature des risques le justifie, les conditions d’utilisation des équipements de travail, des moyens de protection, des substances et préparations dangereuses ».

L’introduction de nouvelles règles dans le règlement intérieur devra respecter la procédure de modification de celui-ci, c’est-à-dire consultation préalable du CSE, transmission pour information et contrôle à l’inspecteur du travail, et affichage préalable à l’entrée en vigueur.

Lorsque l’entreprise n’a pas de règlement intérieur, les dispositions correspondantes pourront faire l’objet d’une note de service et devront être affichées,  pour l’information des salariés. 

 

La sanction de défaut du port du masque.

 

Il ne s’agit pas ici d’envisager la responsabilité de l’employeur pour non respect de la réglementation légale, mais celle éventuelle du salarié résultant d’un refus de port du masque que l’on ne peut exclure, vu les réticences de certains. 

On a émis timidement l’idée que le salarié commettrait une faute…

Sauf dans des hypothèses exceptionnelles, où, par exemple, le salarié pourrait se prévaloir d’une contre-indication médicale, le port du masque lorsqu’il est obligatoire soit en vertu de la loi, soit à fortiori, en vertu d’une disposition du règlement intérieur  constitue une obligation pour le salarié dont le non respect semble par principe, caractériser une faute disciplinaire, sous réserve toutefois de l’appréciation souveraine des juges au cas par cas. 

Rappelons à cet égard que l’article L 4122-1 al 1er dispose que « Conformément aux instructions qui lui sont données par l’employeur dans les conditions prévues au règlement intérieur pour les entreprises tenues d’en élaborer un, il incombe à chaque travailleur de prendre soin, en fonction de sa formation et selon ses possibilités, de sa santé et de sa sécurité, ainsi que  de celle des autres personnes concernées par ses actes ou ses omissions au travail ».

Ainsi, en refusant de porter le masque lorsque cela lui est imposé, le salarié manque également à cette obligation légale et compromet sa propre santé et celle des personnes qui travaillent avec lui.. 

L’existence d’une faute ne semble donc pas faire de doute ;

Quant à la sanction encourue, l’employeur peut prononcer l’une des sanctions prévues par le règlement intérieur à condition qu’elle ne soit pas disproportionnée à la faute, selon les circonstances. (6) 

Ainsi, pour un premier manquement au port du masque, le prononcé d’un simple avertissement paraitrait adéquat. 

En revanche, en cas de persistance dans le refus du port du masque ou de récidive, la sanction du licenciement semblerait plus à fait envisageable compte tenu de la nature de la faute. 

En effet, il ne s’agit pas seulement du non-respect d’une règle en vigueur dans l’entreprise, mais aussi et surtout d’un comportement du salarié pouvant compromettre la santé de l’intéressé, mais aussi celle des autres salariés travaillant avec lui, alors que l’employeur est tenu de veiller à leur santé sécurité.

Dès lors, ce refus réitéré ou persistant paraitrait de nature à caractériser le motif réel et sérieux justifiant le licenciement.

On peut même penser que selon les circonstances on pourrait voir dans un tel comportement répétitif, une faute grave justifiant un licenciement immédiat et sans indemnité.

L’employeur a donc les moyens de faire respecter les obligations imposées par la loi ou par lui-même, en ce qui concerne le port du masque pour lutter contre la propagation de la Covid 19.  

 

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1)Information Europe 1 la matinale du 16 AOUT 2020

2) ) protocole national de déconfinement pour les entreprises, pour assurer la santé et la sécurité des salariés du 31 AOUT 2020, se substituant à celui du 3  MAI 2020, modifié le 24 JUIN. 

3) communication ministère du travail de l’emploi et de l’insertion du 20/07/2020 « port du masque grand public obligatoire en lieu clos ».

4) le masque en entreprise, une mesure accueillie avec fatalisme. Le monde économie entreprises 19 AOUT 11H52. 

5)Ce nouveau protocole qui succède à celui du 3 MAI 2020, encourt les mêmes critiques  que son prédécesseur  (briéveté du délai de mise en œuvre, complexité et caractère flou)

6) Le protocole du 31 AOUT, document de 21 pages,  contient beaucoup d’autre dispositions sur les nouvelles règles sanitaires à respecter en entreprise. On s‘est cantonné conformément au titre de l’article à celles qui visent le port du masque.

7) FNTR.FR/espace presse/actualités du 7 MAI 2020

8) Loc cit

9) Ils se rapprochent à cet égard des chartes de bonne conduite ou des guides de bonnes pratiques, avec une différence éventuelle, qu’ils émanent  ici de l’autorité étatique. Cela permet peut être de faire un parallèle avec les circulaires contre lesquelles on ne peut faire un recours que si elles ont un caractère impératif. 

10) )Coronavirus : le port du masque est il obligatoire au travail ? M HARDY du 6 MAI 2020 mis à jour le 21 JUILLET.

11) Il ne peut comme pour le non-respect de l’obligation légale de porter le masque, s’agir d’une amendé du fait que l’article L 1331-2 du Code du Travail, interdit de prononcer des amendes ou autres sanction pécuniaires à l’égard d’un salarié

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