Le licenciement est un acte grave, aussi bien pour l'employeur qui le décide que pour le salarié qui le subit. Dans les deux cas, c'est une situation qui mérite l'attention pour la préparer dans les meilleures conditions.
Notre objectif ici n'est pas de vous donner une information juridique sur le licenciement que l'on trouve aujourd'hui partout mais, en s'appuyant sur notre expérience, de vous proposer quelques conseils ou suggestions.
Les points à examiner et les question à se poser ne sont pas les mêmes pour l'employeur ou pour le salarié.
Le premier point à rappeler est que l'on ne décide pas le licenciement d'un salarié sous le coup de la colère ou de l'énervement : C'est une décision qui doit être réfléchie, d'autant plus qu'elle risque toujours d'être contestée devant le Conseil de Prudhommes.
Ensuite, il faut aussi prendre en compte le moment où il faut licencier, si on en a la volonté :
Par exemple, on ne licencie pas un salarié au moment où on a trouvé un remplaçant, mais lorsque cela doit être fait. A défaut, il risque d'y avoir entre le motif qui sera invoqué et la réaction que constitue le licenciement un décalage dans le temps qui pourra être préjudiciable en cas de contestation devant le Conseil de Prudhommes.
Ensuite, il peut y avoir éventuellement des délais maxima à respecter, par exemple en cas de licenciement pour faute.
Lorsque la décision est arrêtée, (au moins à titre provisoire selon la loi : « lorsque l'employeur envisage de licencier » ), il faut se poser plusieurs questions successivement :
a) La raison (le motif ) qui vous conduit à prendre cette décision est t'elle suffisante pour justifier le licenciement en cas de contestation ; autrement dit, est elle « réelle et sérieuse» ?.
Réelle cela signifie deux choses : D'abord, il faut que cette raison (ce « motif » selon l'expression légale) existe et soit vérifiable objectivement.
Cela signifie d'abord que le motif qui sera indiqué officiellement au salarié devra être celui qui justifie réellement la décision.
On ne motive pas un licenciement vis à vis d'un salarié que l'on a décidé de licencier pour une autre raison, par un motif économique par exemple, parce qu'il l'a demandé ou pour lui faire plaisir.
A défaut, en cas de contestation, le salarié n'aura pas de difficulté à démontrer que le licenciement n'a pas de motif réel.
Ensuite, réelle, signifie que la raison doit être vérifiable objectivement : C'est pour cette raison que l'on n'admet plus aujourd'hui le licenciement fondé sur une perte de confiance, parce que celle ci n'est pas objective, mais purement subjective.
Il faut donc que le licenciement repose soit sur un comportement du salarié (faute, insuffisance professionnelle, faute…) ou un événement le concernant ( inaptitude physique, emprisonnement ) ou enfin qui concerne l'entreprise (motif économique, non inhérent à la personne du salarié ).
Il faut ensuite que ce motif soit « sérieux », c'est à dire selon la signification habituellement donnée au terme, que ce comportement ou cet évènement empêche la continuation normale du contrat.
b) Il peut arriver qu'il y ait plusieurs motifs possibles pour licencie le salarié concerné.
Dans cette hypothèse, il faut se rappeler que l'on peut invoquer – en restant cohérent- plusieurs motifs qui se cumuleront et que le Juge devra le cas échéant, examiner successivement.
Il peut aussi arriver, ce qui est différent, que le même fait puisse être qualifié en Droit de deux façons ; par exemple, une absence ou un refus de mutation peut quelquefois être considéré comme une faute ou comme un fait non fautif, mais qui justifie cependant le licenciement .
Il faut, dans ce cas, choisir une qualification. Pour faire ce choix, il ne faut pas s'arrêter sur la qualification la plus simple ou qui vous paraît la plus évidente, mais il faut se demander quelle qualification sera la plus défendable le cas échéant devant un conseil de prudhommes.
Il faut enfin, et si possible, se ménager dès le départ les éléments de preuve (par exemple attestations d'autres salariés) qui seront utiles en cas de contestation du licenciement .
Lorsque votre décision est prise, il faut ensuite l'exécuter en respectant la procédure de licenciement, sans oublier les éventuelles procédures conventionnelles.
Il faut d'abord convoquer le salarié à un entretien préalable, en respectant les formes (lettre recommandée avec AR), les délais (au moins 5 jours ouvrables entre la présentation de la lettre et l'entretien ) et les mentions de la convocation.
Lors de l'entretien qui est une obligation pour l'employeur, mais un droit pour le salarié qui a en outre le droit de se faire assister, vous devez lui indiquer les motifs du licenciement envisagé et lui permettre de donner ses explications dont vous prenez note, tout en vous gardant de leur donner une réponse immédiate et en lui indiquant que vous lui ferez connaître prochainement votre décision.
Ensuite, en respectant là encore les éventuels délais, il faut établir et envoyer la lettre de notification du licenciement par lettre recommandée avec AR.
C'est la phase essentielle pour deux raisons :
- Elle fige la situation, car on ne revient pas sur un licenciement notifié irrégulièrement ou à la légère, sauf accord du salarié.
- La lettre de licenciement fige le cadre de la discussion qui pourra s'établir devant le Conseil de prud’hommes en cas de contestation du motif du licenciement. Il faut donc prendre un soin particulier à la rédaction de cette lettre.
La réforme MACRON en modifiant les règles concernant l'indication des motifs du licenciement a voulu assouplir celles ci en faveur des employeurs. Si cela peut être vrai dans certains cas, elle n'a, dans d'autres, fait que rendre plus délicate et complexe l'indication des motifs rigoureuse et exigeante avant, mais qui avait le mérite d'être claire, ce qui n'est plus le cas aujourd'hui.
Nous pouvons vous accompagner dans la préparation du licenciement individuel, afin de vous aider à prendre les bonnes décisions, et vous éviter les cas échéant des erreurs. Cet accompagnement qui comporte, selon les besoins et votre demande, rendez vous en cabinet, échanges par téléphone ou email, fait l’objet d’un honoraire forfaitaire qui vous sera communiqué, sans engagement de votre part .
Il faut savoir d'abord que le licenciement, lorsque l'employeur l'a décidé, ne peut pas sauf de rares exceptions être évité. Il faut donc en accepter l'idée. En revanche, il ne faut pas l'attendre et le subir sans rien faire. Il faut au minimum s'y préparer et le cas échéant se donner les moyens de pouvoir le contester si on le souhaite.
Il faut d'abord ne pas modifier son comportement parce que l'on connaît le projet de l'employeur, ce qui risquerait sinon de lui fournir des bonnes raisons pour renforcer sa décision.
a) Dans certains cas, il peut être opportun d'anticiper la décision de rupture qui sera prise par l'employeur, en prenant soi même l'initiative, selon deux modalités possibles :
- soit saisir le Conseil de prud’hommes pour demander la résiliation judiciaire du contrat de travail qui sera prononcée si elle est justifiée plusieurs mois après. Il suffit néanmoins de prendre date avant le licenciement, même s'il est prononcé ensuite, pour que le Conseil de Prud’hommes doive examiner cette demande avant le licenciement, ce qui permet d'avoir un double niveau de contestation et d'en augmenter les chances de succès.
- soit, ce qui est beaucoup plus risqué, « prendre acte de la rupture » du contrat en raison de fautes reprochées à l'employeur, ce qui met fin au contrat, puis saisir le Conseil de prudhommes pour faire requalifier cette prise d'acte en licenciement sans motif réel et sérieux.
Cette modalité est beaucoup plus risquée, puisque si l'on n’arrive pas à convaincre le juge des fautes de l'employeur ayant motivé la prise d'acte, celle ci est considérée comme une démission. Cette décision doit donc être bien pesée avant d'être prise, car il faut être sur de soi et de ses raisons.
Généralement, le salarié connaît à l'avance ou en tout cas très vite, les raisons qui poussent l'employeur à sa décision. Si tel est le cas, vous devez, au plus vite, vous préparer à réagir à la décision de licenciement et à en contester le ou les motifs.
Pour cela, s'y préparer, c'est réunir au plus vite les éléments que vous pensez utiles à votre contestation (attestations de collègues ou autres documents dont vous pouvez avoir connaissance dans l'exercice de vos fonctions ) en sachant que vous pouvez toujours être privé brutalement de l'accès à votre travail et à ces éléments . Il ne faut d'ailleurs pas limiter cette collecte aux éléments concernant le futur licenciement, mais l'étendre à tous les éléments (salaires, primes, heures supplémentaires….) qui peuvent justifier une réclamation de votre part.
Ensuite, l'employeur qui envisage de vous licencier doit vous convoquer à un entretien préalable à un licenciement, en respectant certaines formalités et délais, pour vous exposer les motifs de son projet et vous permettre de vous expliquer.
A l'origine, cette formalité devait permettre au salarié, en se justifiant, d'amener l'employeur à renoncer à son projet. L'expérience a montré depuis plus de 40 ans que cela est inexact et qu'à ce stade, l'employeur ne renonce pas à son projet. Simplement si le salarié lui explique que son motif est mauvais, l'employeur, loin d'abandonner son projet, le renforcera ou trouvera un autre motif.
Il est donc opportun de se poser la question : Aller ou ne pas aller à l'entretien ? En sachant que cet entretien est un droit pour le salarié, mais en aucun cas, une obligation et que l'on ne peut donc pas lui reprocher de ne pas y aller : la seule conséquence pratique de l’absence du salarié à cet entretien est qu’il ne peut évidemment pas se plaindre de ne pas avoir connu à l’avance le motif de son licenciement.
Si vous décidez d'y aller, il est impératif de se faire accompagner par une personne autorisée (collègue ou conseiller du salarié lorsque cela est possible) que vous aurez choisie et qui pourra servir de témoin sur ce qui se dit ou se fait au cours de cet entretien. A défaut il peut être préférable de s'abstenir.
Aujourd'hui, il arrive souvent que plutôt que de licencier avec le risque d'un recours au Prud'hommes, l'employeur propose au salarié une alternative avec la rupture conventionnelle, beaucoup plus difficile à contester . Faut il l'accepter ? Il n'y a pas de réponse de principe, mais au cas par cas.
Il faut savoir que, dans toute rupture conventionnelle, l'employeur a l'obligation de verser au salarié au minimum ce à quoi il aurait droit en cas de licenciement. Mais, si ce minimum est suffisant et normal, si la rupture conventionnelle intervient à la demande du salarié – ce qui arrive également – on doit considérer que lorsqu'elle est à l'initiative de l'employeur, le salarié peut demander nettement plus, le montant étant variable selon les cas.
Il faut donc devant cette proposition se poser 2 questions :
Est il opportun d'accepter cette rupture conventionnelle ?
Dans l'affirmative, combien faut il demander ?
Il est préférable dans cette situation de se faire accompagner par un avocat, tant pour vous aider à la décision que pour évaluer la demande et éventuellement la négocier.
Lorsque l'employeur persiste dans son projet, il doit vous notifier le licenciement par une lettre recommandée avec AR qui contient les motifs de celui ci, selon les nouvelles modalités fixées par l’ordonnance du 22 SEPTEMBRE 2017.
Cette lettre est essentielle car elle marque irrémédiablement la décision de rupture, même si son effet est reporté à la fin du préavis éventuel, ce qui fait que l'employeur ne peut pas revenir sur cette décision et corriger ses éventuelles erreurs sans l'accord du salarié.
Ensuite, cette lettre doit contenir l'indication des motifs du licenciement qui seuls devront être examinés par le Conseil de Prud’hommes en cas de contestation. La réforme MACRON a assoupli en faveur de l'employeur cette indication des motifs du licenciement en lui permettant notamment de les préciser a postériori dans les 15 jours, soit spontanément, soit à la demande du salarié. (lien)
Le salarié a en effet le droit, dans les 15 jours de son licenciement, de demander à l'employeur de préciser les motifs de son licenciement, ce à quoi l'employeur doit répondre dans les 15 jours.
Vous devez systématiquement faire cette demande, car sinon, la loi décide que le salarié ne peut se plaindre d'une insuffisance des motifs énoncés.
D'abord, ce qu'il faut savoir :
Sur plus de 50 000 licenciements prononcés en France chaque mois, environ 30 %, essentiellement (8/10) prononcés pour motifs personnels, sont contestés devant les Conseils de prudhommes . (lien)
Dans 70% des cas, les Conseils de Prudhommes donnent totalement ou en partie satisfaction au salarié. (lien) et le montant moyen des condamnations est d'environ 40 000 € ( dont environ 25 000 pour le seul licenciement sans motif réel et sérieux), chiffre qui peut évidemment varier très largement selon les situations individuelles notamment selon le salaire et l'ancienneté . (lien)
Depuis un an, le nombre des recours au Conseil de Prud'hommes a baissé, de façon importante (lien) par suite des réformes MACRON, qui ont alourdi la Procédure de recours au conseil de Prud’hommes et plafonné les indemnités allouées en cas de licenciement sans motif réel et sérieux. (liens 2) .
D'abord, s'il est compréhensible que ces mesures découragent le salarié – ce qui était le but avoué des réformes – lorsqu'il agit seul, il n'est est pas de même s'il est assisté d'un avocat, pour deux raisons.
L'alourdissement de la procédure prud’homale est une affaire de professionnels qui ne vous concerne pas si vous êtes assisté d'un avocat.
De même, le plafonnement des indemnités n'aura pas l'impact annoncé et craint, parce que d'une part dans un litige soumis au Conseil de prud’hommes, la demande liée au licenciement sans motif réel et sérieux ne constitue généralement qu'une partie des demandes globales du salarié (entre 30 et 50%) .
Le plafonnement des indemnités n'est pas systématique et il peut exister en outre des moyens de l’éviter (lien) .
Enfin, tout recours aux Prud’hommes ne se termine pas nécessairement par un jugement, puisque avec l'accord des deux parties, il peut donner lieu à un mode de règlement alternatif des différends (MARD) une conciliation, une transaction ou une médiation, dans lequelles le salarié perçoit une indemnité à négocier.
Avec l'assistance d'un avocat, faire un état des lieux, c'est à dire recenser toutes les demandes possibles, (rappels de salaire, primes, heures supplémentaires, dommages et intérêts…) et tous les moyens de contestation possibles de la rupture (motifs, procédure …).
Ensuite essayer d'évaluer les chances de succès du dossier pour prendre la meilleure décision possible
Nous sommes à votre disposition pour vous assister dans toutes ces étapes, dans le cadre d'un honoraire, à convenir selon les cas vous sera indiqué à votre demande, sans engagement de votre part .