Pour garantir le paiement de leurs créances, les créanciers demandent souvent à leur débiteur, une garantie appelée de façon générique « sureté ».
Le Droit civil français connait deux types de suretés qui sont d’une part les suretés réelles, c’est-à-dire que le garant accorde au créancier en garantie du paiement, un bien qui lui appartient.
Cette sureté réelle constitue une hypothèque si le bien sur lequel la garantie est donnée est un immeuble et un gage si la garantie est donnée sur un bien mobilier.
D’autre part, lorsque le garant n’a pas de bien qu’il puisse donner en garantie, il ne peut offrir qu’une sureté personnelle, c’est-à-dire, une garantie qu’il donne au créancier en engageant tous ses biens personnels au paiement de la dette du débiteur.
Cette sureté personnelle prévue par l’article 2288 du Code civil, s’appelle en droit français le « cautionnement », et celui qui l’accorde est la « caution ».
Ce cautionnement est souvent demandé notamment par les banquiers pour accorder un prêt, et par les bailleurs à leur futur locataire.
A cet égard, il faut souligner que par un abus de langage fréquent, on parle souvent de caution en matière de bail, pour signifier la somme demandée en avance par le bailleur, en garantie du paiement des loyers, qui est en réalité un dépôt de garantie fait par le locataire, sur lequel le bailleur pourra se payer.
Le cautionnement donné par la caution constitue sans doute la garantie la plus souvent demandée et accordée parce qu’elle est la plus simple, mais elle peut aussi se révéler souvent la plus dangereuse. C’est pourquoi, il est nécessaire de bien la connaître, pour savoir à quoi la personne qui « se porte caution », s’engage.
Il faut d’abord rappeler quelques caractéristiques du cautionnement :
Il peut être simple, ce qui signifie que le créancier ne peut poursuivre la caution qu’après avoir tenté, en vain d’obtenir paiement du débiteur (article 2298 du Code civil), ce que l’on appelle, le bénéfice de discussion. Le cautionnement apparait alors comme une garantie subsidiaire. Mais, il peut aussi, et c’est souvent une exigence des créanciers, être un cautionnement solidaire, ce qui signifie que le créancier peut, à son choix, s’adresser au débiteur ou à la caution, voire aux deux en même temps.
Lorsque, notamment pour une dette importante, le créancier exige plusieurs cautions, chacune des cautions peut exiger que le créancier divise ses poursuites entre elles, de façon qu’elle n’ait à payer que sa part. C’est ce que l’on appelle le bénéfice de division, auquel les cautions peuvent également renoncer, ce qui a alors pour effet de les engager chacune pour le tout, quitte pour celle qui aura payé le tout, à se retourner vers les autres cautions pour leur demander remboursement de leur part.
Enfin, la caution se voit accorder en principe, le bénéfice de subrogation, qui signifie que si le créancier a d’autres garanties pour sa créance, lorsqu’elle a payé, elle bénéficie elle-même de ces garanties pour se faire rembourser.
L’engagement de caution est la garantie la plus souvent demandée et accordée, parce qu’il résulte principalement d’une signature donnée par celui qui s’engage comme caution, et qu’une signature ne coûte pas (on a vu des engagements de caution donnés pour faire plaisir au débiteur..) et que l’on croit toujours que le pire ne se produira pas.
Et pourtant, le pire peut arriver et conduire la caution à se voir réclamer des sommes qu’elle n’avait pas sérieusement envisagé d’avoir à payer.
On a ainsi vu des cautions ayant des revenus voisinant le SMIC, se voir réclamer en vertu de leur engagement plusieurs centaines de milliers d’euros pour le remboursement d’un prêt, alors que leurs revenus ne leur permettaient même pas de payer les intérêts.
Il faut en effet rappeler que l’engagement de caution oblige en principe la caution sur l’ensemble de ses biens, puisqu’il confère au créancier, un droit de gage général sur l’ensemble du patrimoine de la caution.
Ensuite, et cela peut être encore plus lourd de conséquences, l’engagement de la caution, si elle décède, se transmet selon l’article 2294 du Code Civil, à ses héritiers qui risquent donc de se voir poursuivre en paiement sur leurs propres biens personnels.
Les tribunaux et la loi sont intervenus dans certains cas pour remédier à certaines situations considérées comme anormales ou protéger les cautions..
Ainsi, pour remédier à des engagements disproportionnés, la jurisprudence puis la loi DUTREIL du 1er AOUT 2003, ont rendu dans l’article L 332-1 du Code de la consommation, inefficace l’engagement de caution d’une personne physique envers un créancier professionnel, lorsqu’il est manifestement disproportionné eu égard aux revenus et aux biens de celui qui s’engage, dès lors qu’au moment où on lui demande de payer, son patrimoine ne lui permet pas de faire face à son obligation.
Attention, cette protection ne joue donc qu’au bénéfice de particuliers, personne, physiques à l’égard d’un créancier professionnel, et ne s’applique pas au bénéfice des personnes morales, ni entre deux particuliers.
Ensuite, pour protéger les cautions au moment de leur engagement, au-delà des règles habituelles de preuve prévues par le Code Civil, notamment l’article 1376 nouveau pour les engagements unilatéraux comme le cautionnement, (mention manuscrite de la somme ou de la quantité, en toutes lettres et en chiffres accompagnée de la signature) la loi est intervenue pour imposer certaines formalités et mentions, sous peine de nullité de l’engagement de caution.
Ainsi, la loi précitée du 1er AOUT 2003 est venue imposer dans l’article L 341-2 du Code de la consommation, que l’engagement de caution écrive de façon manuscrite, une mention précisant le montant de son engagement en principal, intérêts, frais et intérêts de retard, et la durée de l’engagement, ainsi que l’éventuelle renonciation au bénéfice de discussion.
Cette obligation ne s’applique que dans les rapports entre caution personne physique et créancier professionnel.
De même, la loi du 6 JUILLET 1989 est venue, en matière de location, imposer que la caution porte de sa main, une mention précisant le montant du loyer et les modalités de sa révision, ainsi que la connaissance qu’elle a de la portée de son engagement, ainsi encore, si l’engagement est à durée indéterminée, la mention qu’elle peut à tout moment, résilier son engagement qui prendra effet à la fin du bail.
La jurisprudence a précisé, en outre, que la signature devait impérativement suivre ces mentions, et non les précéder, sous peine également de nullité de l’engagement de caution.
Ces formalités imposées dans l’intérêt de la caution, pour l’obliger à réfléchir à la portée de son engagement, ont été considérées finalement comme une tâche fastidieuse et inutile.
C’est pourquoi la loi ELAN, entée en vigueur le 25 NOVEMBRE 2018 est venue, en matière de location, abroger cette obligation de mention manuscrite. Les mentions prescrites restent obligatoires mais peuvent désormais figurer dans l’engagement que la caution doit simplement signer.
La caution devra donc être particulièrement vigilante en lisant l’acte sur la portée de son engagement.
En revanche, l’exigence de la mention manuscrite reste applicable dans les engagements de caution pour un prêt de consommation.
De son côté, le créancier doit veiller à la régularité de son acte, s’il ne veut pas le voir annulé.
Si le cautionnement est donc une sureté facile à demander pour le créancier et facile à donner pour la caution, il faut que chacun prenne la mesure de l’engagement et soit vigilant sur sa forme.